本院111年度原上訴字第12號被告黃鴻哲違反兒童及少年性剝削防制條例案件，於民國111年10月26日上午9時40分宣示判決。茲將要旨說明如下：

壹、主文：

原判決關於黃鴻哲犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之宣告刑及犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪暨定應執行刑部分均撤銷。

黃鴻哲所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。

(原判決主文：黃鴻哲犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月。又犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑肆年。）

貳、事實摘要:

一、本件審判範圍：

本件審判範圍僅及於原判決關於被告以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之「刑」部分（原判決認定之「犯罪事實一」摘要如下述二所載）及引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪之「有罪」部分，至於被告所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之犯罪事實、罪名、原判決沒收及不另為無罪諭知部分，均非本件審判範圍。

二、原判決認定之「犯罪事實一」摘要：

黃鴻哲知悉A女為國中生，係12歲以上未滿18歲之少年，竟於民國109年8月間某日，在其位在南投縣南投市住處，傳訊向A女佯稱：提供祼露上半身之照片後，即會贈送IPHONE12黑色手機給A女，且會於暑假期間即交付手機云云，致A女信以為真而陷於錯誤，在嘉義市某處，以平板電腦自行拍攝而製造裸露胸部之猥褻照片電子訊號，再將之傳送予黃鴻哲。

參、撤銷原判決改判之理由：

一、被告於上訴後，已與被害人A女及其法定代理人調解成立（原判決「犯罪事實一」部分），並依約如數給付賠償金新臺幣5萬元，此為刑法第57條所規定犯罪後態度所應考量之量刑事由，原審未及審酌，尚有未妥。

二、關於原判決「犯罪事實二」部分(即引誘B女製造猥褻行為之電子訊號未遂部分）並未經起訴，且與起訴部分並無犯罪事實一部與全部關係之可言，依刑事訴訟法第268條之規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判。原判決以該部分犯罪事實業經檢察官起訴，進而論處其罪刑，即與上開規定有悖，而有判決不適用法則及未受請求之事項予以判決之違法。

三、被告上訴意旨指摘原判決關於「犯罪事實一」部分量刑過重及「犯罪事實二」部分為訴外裁判，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷（「犯罪事實一」部分，僅撤銷「宣告刑」；「犯罪事實二」部分，僅需將此部分罪刑撤銷即可，無庸為任何之諭知），以期適法。而被告所定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。　 

四、就黃鴻哲所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分之量刑（即原判決「犯罪事實一」）：

㈠被告於本案行為時年僅19歲，且此部分犯罪情節，與性犯罪集團以違反意願之方法大量拍攝、製造少女猥褻行為電子訊號以牟利之舉，顯有重大差異，其惡性尚非重大，對於A女自由意志之侵害程度亦較低，且被告業已依循A女及其法定代理人於原審審理中所提出之要求，捐款予弱勢團體。本院認對被告若論處上開罪名法定最輕本刑即7年有期徒刑，有情輕法重之處，爰就被告所犯之罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

㈡本院另審酌：

  ⒈被告明知A女於案發時為未滿18歲之國中生，智識及社會經驗皆淺薄，自主能力及心智亦均未臻成熟，竟對懵懂之A女施用詐術使之製造猥褻行為電子訊號，所為實屬不該。

⒉被告於本案犯行前並無前科，素行尚稱良好。

⒊被告行為時年僅19歲，年輕識淺，因思慮不周而為本案犯行，且於原審及本院審理時已自白全部犯行，除應A女及其法定代理人之要求捐款予弱勢團體，更與其等達成調解，賠償其損害，堪認被告已具悔意，犯後態度良好。

⒋被告自陳之教育程度、職業、家庭生活狀況，暨其犯罪動機、取得猥褻行為電子訊號之數量、內容及所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

肆、本件得上訴。

伍、本院合議庭組織：審判長法官吳勇輝、法官黃國永、法官吳錦佳。

• 發布日期:111-10-26
• 更新日期:111-10-26
• 發布單位:臺灣高等法院臺南分院